Новые тактики Google и Facebook в технологической войне

Судебные расходы IT -гигантов

Если бы в прошлом году Фонд Электронных технологий (EFF), выдающаяся американская некоммерческая организация по защите авторских прав, обнародовала тот факт, что ей был получен «подарок» от Google на сумму ни больше, ни меньше - $1 млн., что составляет около 17% валовой выручки организации, многие возможно подняли бы брови от удивления. Группа обычно позиционирует себя, как спонсируемая за счет собственных членов и, как большинство некоммерческих организаций, очень дорожит своим статусом защитника общественных интересов, а также репутацией независимой организации.

На самом деле, Google действительно перевел $1 млн. в EFF в прошлом году, но деньги совсем не обязательно должны были быть, да и не были, зарегистрированы в качестве корпоративных пожертвований. И если в этом году, как планируется, EFF получит еще $1 млн., на этот раз от Facebook, то эти деньги так же не будут зарегистрированы, как часть программы корпоративной благотворительности. Все потому, что оба денежных перевода формально являются судебными расходами, которые компании должны оплатить для урегулирования коллективных исков.

«Ну, конечно же, это не пожертвования!», может вставить свое замечание читатель. «Это же две диаметрально противоположные вещи: эти платежи компании осуществляют не по своей воле, а по поручению суда». Но это еще далеко не вся история.

 Платежи в EFF стали результатом судебных разбирательств, где сама EFF не выступала истцом, наоборот же, именно ответчики – Google и Facebook в этих случаях – помогли выбрать EFF в качестве выгодоприобретателя.

Эти странные, расходы – частично штрафные санкции, частично добровольные пожертвования – называются в юридическом языке cypres, что означает «настолько близко, насколько возможно». Теория, лежащая в основе это принципа, такова: в процессе судебного заседания адвокаты истцов и ответчиков соглашаются, что возмещение убытков действительным членам коллективного иска было бы нецелесообразно, так как суммы, причитающиеся каждому, будут слишком малы. Таким образом, стороны соглашаются не платить истцам, как таковым ничего. А вместо этого направить сумму ущерба в благотворительные организации, что будет лучшим вариантом, так как благотворительные организации теоретически будут защищать интересы истцов некоторым косвенным, имеющим отношение к иску образом.

Странные платежи

Эти два платежа в пользу EFF, например, стали результатом судебных тяжб, в которых Google и Facebook обвинялись в нарушении прав своих клиентов на неприкосновенность частной жизни – в случае Google, выставляя на показ контакты пользователей электронной почты при неудачном запуске социальной сети Google Buzz в феврале 2010 года; а в случае Facebook – используя личности пользователей (в том числе несовершеннолетних) и их фотографии без специального разрешения в своих так называемых «Sponsored Stories»в январе 2011 года.

В этих двух случаях еще 21 некоммерческая организация также получила, или стоит на очереди,чтобы получить, денежные выплаты, хотя EFF, безусловно, будет самым крупным победителем, взяв около 12% выплаченной суммы, составившей $16,1 млн.

Предоставление денег в соответствие с принципом cypres именно в EFF имеет смысл, утверждали стороны в обоих случаях, так как проблема конфиденциальности в Интернете относится к сфере интересов EFF. Они нередко ругают (хотя и не подают в суд) Google и Facebook за внезапные сбои систем обеспечения конфиденциальности и вторжение в частную жизнь, а также поддерживают законодательные меры по защите неприкосновенности частной жизни.

Союзники  или враги?

В то же время, EFF зачастую является союзником Google и Facebook, когда дело доходит до ограничения ответственности перед правообладателями за размещенный пользователями контрафактный контент, например, пиратские фильмы, фотографии или музыку. Возможно, по этой причине Google, к примеру, дал EFF около $25000 в качестве обычных, чисто добровольных пожертвований в 2010 году, и примерно на $18 000 больше в 2011 году.

На самом деле наиболее вероятно, что, по крайней мере, половина выгодо приобретателей cypres по результатам этих судебных дел будут получать в этом году какие-либо пожертвования от Google или Facebook, независимо от того, подавали ли они когда-либо иски против этих компаний или нет. Например, Центр демократии и технологий (CDT), который получил $500 000 в соответствие с принципом cypres после судебного разбирательства относительно Google Buzz в 2011 году, получил $340 000 в виде добровольных взносов от Google.

Теперь организация планирует получить $1 млн. от Facebook (c 2009 года), хотя социальная сеть является одним из ведущих благодетелей CDT среди предприятий электронной коммерции. Аналогичная ситуация и с Центром за Интернет и общество при Стэнфордской юридической школе (Center for Internet and Societyat Stanford, CIS), который так же получил $500 000 благодаря иску против Google Buzz и собрал $ 400 000 в виде добровольных взносов от Google за год до этого (что составило 51% от общего дохода CIS в том году). В этом году, если решение будет одобрено, CIS также получит $600 000 от Facebook как выгодо приобретатель в деле о Sponsored Stories.

EFF, CDT, и Стэнфордский CIS надежно выстроились в ряд на стороне технического сектора в борьбе с правообладателями. Все три организации, например, поддержали прошедший в январе протест (сопровождавшийся временным отключением Интернета) против закона, призывающего остановить Интернет-пиратство (StopOnlinePiracyAct), которому, кстати, противостоит как Google, так и Facebook.

Кроме того, EFF и CDT представили экспертные заключения, чтобы поддержать Google в двух наиболее важных  судебных процессах: иск компании Viacom против блока YouTube на Google за нарушение авторских прав; и иск, поданный Rosetta Stone, организовывающей языковые курсы фирмой, которую не устраивает практика Google по продаже с молотка торговых марок других компаний в качестве оплачиваемых ключевых слов, а также для использования их в текстах рекламных объявлений.

Деньги только союзникам

Теперь, если какому-либо нейтральному человеку было бы необходимо направить деньги в благотворительный фонд, деятельность которого была бы всецело посвящена борьбе с такими формами правонарушений, как Google Buzz и Sponsored Stories, в первую очередь его выбор пал бы на организацию, которую стороны в обоих судебных разбирательствах оставили без внимания: Центр защиты электронной информации и конфиденциальности (Electronic PrivacyInformation Center, EPIC).

В отличие от любого из 22 выгодоприобретателей, совместно предложенных сторонами в обоих судебных процессах, EPIC в действительности подавали жалобы против Google и Facebookв Федеральную торговую комиссию США за запуск Google Buzz и использование личностей и фотографий пользователей Facebook в рекламных кампаниях без их на то согласия. Под давлением EPIC Федеральная торговая комиссия предприняла против обеих компаний меры принудительного характера, которые в итоге обернулись решениями суда в соответствие с заключенными сторонами соглашениями.

Как же тогда могли стороны - снова и снова - не замечать EPIC, когда решали, куда направить деньги? Как это возможно, когда так много организаций, в пользу которых стороны сделали выбор – например, YMCA of Greater Long Beach, Youth Radio of Oakland, Brookings Institute (постоянный бенефициар Google) и Mac Arthur Foundation (постоянный бенефициар Facebook) – едва ли можно представить в качестве защитников неприкосновенности частной жизни в Интернете?

А может быть, ответчики в каждом конкретном случае специально игнорировали EPIC, именно потому, что эта организация так агрессивно настроена на борьбу против правонарушений, в результате которых, как утверждается, пострадали истцы? Ведущий адвокат истцов в деле о Google Buzz, Гарри Мейсон, отказался давать комментарии, объяснив, что переговоры по урегулированию этого вопроса являются конфиденциальными. В свою очередь два ведущих адвоката истцов в деле оSponsored Stories не отвечают на звонки.

В случае Google Buzz в марте 2011 года EPIC и семь других борющихся за защиту гражданских прав некоммерческих организаций выдвинули возражение против того, что они не были включены в список бенефициаров, утверждая, что адвокаты и Google, по сути, отдали большинство денежных средств «организациям, которым в настоящее время Google платит за лоббирование интересов компании или ее консультирование».(EFF, CDT и CIS опровергли такую характеристику их отношений с Google.Они утверждают, что являются полностью независимыми организациями и подчеркиваю, что принимают любые формы корпоративной благотворительности без каких-либо обязательств со своей стороны).

В мае 2011 года, главный судья федерального окружного суда в Сан-Хосе, ДжеймсУэар, удовлетворил ходатайство EPIC, выбив для них транш в размере $500 000. (В то же время, он спонтанно – без чьей-либо подсказки - отрезал еще один кусок на сумму $500 000 в пользу центра этики при Университете Санта-Клары, где судья Уэар является  профессором юридического факультета).

История cypres

Технологические компании не изобретали принцип cypres. Эта доктрина – довольно древняя, возникнувшая с целью решения повторяющихся проблем в областитрестовского законодательства. Например, когда в 1938 году президент Франклин Делано Рузвельт основал March of Dimes Foundation, он уточнил, что цель организации – борьба против полиомиелита. Но как только болезнь была приручена, фонд попросил разрешения для борьбы с другими заболеваниями. Применив доктрину cypres, суды дали добро на осуществление этой просьбы, полагая, что это будет соответствовать изначальным намерениям Рузвельта настолько, насколько возможно.

В 1980-х доктрина cypres пробила себе путь в область судебных процессов на основе коллективных исков. Критики называют платежи по принципу cypres «грязными деньгами», так как судьи, адвокаты истцов и, как в случае с Google Buzzи Sponsored Stories, сами ответчики могут использовать их  для достижения своих собственных целей. За последние десять месяцев три федеральных апелляционных суда отменили принцип cypres после заключения, что они финансируют благотворительные организации, которые не имеют практически никакого отношения к членам группового иска, для защиты прав которых якобы были заведены судебные дела.

Истинные судебные издержки

Главной проблемой в каждом судебном процессе на основе коллективного иска является вероятность, что адвокаты истцов, стремясь максимизировать свои гонорары, и корпорация-ответчик, стремящаяся свести к минимуму общую сумму выплат, вступят в сговор, чтобы достичь своих целей за счет членов группового иска. По словам адвоката Centerfor Class Action Fairness, Теодора Франка, в подобном процессе «истинные судебные издержки ответчика могут быть скрыты, чтобы максимизировать долю, фактически получаемую адвокатами истцов».

Например, в случае Google Buzz, на первый взгляд адвокаты истцов получили около одной четверти от общей суммы, взысканной по решению суда - $2,1 млн.из $8,1 млн.  Тем не менее, критики могут возразить, что ни цента из этих денег не досталось истцам, в то время как большая часть этой денежной суммы была направлена в благотворительные организации, которые ответчики в некоторой степени финансировали бы, так или иначе. Если это так, то гонорары адвокатов, возможно, были чрезмерными, принимая во внимание, как мало на самом деле адвокаты выиграли для членов группового иска.

В деле против Facebook потенциал для завышения гонорара еще более ощутим. Если сделка будет одобрена, адвокаты истцов получат $10 млн., некоммерческие организации получат $10 млн., а члены группового иска не получат ничего. Учитывая, что некоторые некоммерческие организации также регулярно являются бенефициарами Facebook и, скорее всего, получили бы, по крайней мере, часть денег, положенных им по cypres, даже без судебного процесса, адвокаты получат более половины денежных средств, взысканных по решению суда, что выглядит не совсем красиво.

В судебных документах в поддержку сделки, истцы подчеркивают, что судебное решение относительно Facebook включает судебный запрет, который может принести истцам пользу в будущем, так как Facebook согласился повозиться с некоторыми пунктами, написаенными  мелким шрифтом в своих пользовательских соглашениях и дать пользователям возможность отказаться от программы Sponsored Stories.

В июле, EPIC и адвокаты, представляющие других несогласных членов коллективного иска, воззвали к адекватности решения в деле Facebook. Кроме того, EPIC и три другие группы по защите неприкосновенности частной жизни обратились в суд с просьбой переопределить получателей cypresс использованием прозрачной, открытой процедуры подачи заявок. Решение по этим возражениям еще не было вынесено, отчасти потому, что как только они были поданы, американский окружной судья Люси Ко взяла самоотвод. Хотя она и не назвала причин такого решения, она и ее муж, согласно опубликованным отчетам, были связаны с некоторыми из благотворительных организаций, которые стояли на очереди в получении выплат по результатам этого судебного процесса.

Учитывая, что во многих подобных или даже худших случаях аналогичных противоречий, выплаты по принципу cypres были одобрены, эта чувствительность со стороны судьи Кох является своего рода прогрессом.